原標(biāo)題：亮見02期丨成都電視臺獨享《譚談交通》路漫漫，千萬賠償難實現(xiàn)

注：《亮見》為知名數(shù)字經(jīng)濟學(xué)者劉興亮聯(lián)合騰訊科技，發(fā)起的直播IP欄目，聚焦行業(yè)熱點分析、前沿趨勢解讀和科技大佬對談，每周三晚間20:00準(zhǔn)時開播。

劃重點

● 《譚談交通》到底是什么？《譚談交通》有獨創(chuàng)性內(nèi)容，可以被稱之為作品，而且現(xiàn)有的資料顯示，譚喬、成都市電視臺都參與其中，進而可以稱之為合作作品。

● 合作作品如何進行權(quán)利分配？協(xié)商一致最好，如果合作方不能協(xié)商一致，又無正當(dāng)理由，除轉(zhuǎn)讓、許可他人專有使用和出質(zhì)之外，不能限制合作作者的正常使用，相應(yīng)收益應(yīng)合理分配給合作作者。

● 成都電視臺擁有版權(quán)嗎？按目前譚喬的表述，雙方未就版權(quán)進行書面約定，那就需要判斷誰是制作者，成都電視臺在其節(jié)目拍攝、制作中承擔(dān)相應(yīng)成本和責(zé)任，理應(yīng)享有著作權(quán)。

● 千萬元賠償是否存在？侵權(quán)賠付，法院會根據(jù)權(quán)利人的實際損失，侵權(quán)人的違法所得、權(quán)利使用費等來進行劃分賠付金額。如無法計算，則最后適用法定賠償，法定賠償?shù)膮^(qū)間是500元到500萬元。法院在判定賠償金額時有一定自由裁量的空間。

概述

《譚談交通》是譚喬警官與成都廣播電視臺合作推出的交通普法節(jié)目。擔(dān)任主持人兼交警的譚喬通過與違反交通規(guī)則的人聊天的方式貢獻了無數(shù)金句熱梗，他幽默親民的形象也收獲了市民高度的認(rèn)可。無論是收視率還是其公益性的意義，《譚談交通》的成功是毋庸置疑的。直到2018年譚喬的退出，才為這檔陪伴了觀眾13載的節(jié)目畫上尾聲。

然而時隔四年，《譚談交通》卻以截然不同的角色與面貌重新跌撞進大眾的視線里。

昔日為坊間所津津樂道的節(jié)目一夕之間被成都游術(shù)公司指控侵權(quán)，而譚喬本人發(fā)聲稱面臨千萬賠償，這場圍繞著作權(quán)的紛爭，又究竟會何去何從，真的會出現(xiàn)千萬賠償嗎？

7月20日晚間，《亮見》聯(lián)合騰訊科技，邀請到融泰律師事務(wù)所合伙人吳凡律師，就《譚談交通》版權(quán)爭議的熱門話題，進行了近2個小時的直播解讀分析，詳解了《譚談交通》的類型定位，版權(quán)歸屬以及創(chuàng)作者應(yīng)如何注重知識產(chǎn)權(quán)保護等問題，以下為直播實錄精華版：

01

《譚談交通》到底“是什么”？合作作品

劉興亮：譚談交通被成都游術(shù)文化有限公司起訴侵權(quán)全網(wǎng)下架，可能面臨高額的千萬賠償甚至牢獄之災(zāi)，《譚談交通》到底屬于作品還是制品？您能給大家講解一下什么是作品，什么是制品嗎？《譚談交通》屬于哪一個？

吳凡：是作品還是制品？屬于我們法律審判里面第一個先要考慮的問題，如果是作品的話，強調(diào)它有一定的獨創(chuàng)性。

這里可能會存在爭議，有的人認(rèn)為是作品，有的人認(rèn)為是制品，出現(xiàn)分歧的原因主要還是作品和制品的劃分界限，目前不是特別的清晰。

個別法院或者學(xué)者會根據(jù)有沒有獨創(chuàng)性來看進行判斷，有的人可能根據(jù)獨創(chuàng)性的高低來決定它到底是一個作品還是制品，這在理解上有一定的難度。舉個例子，如果你進行體檢，檢查胃鏡，正好醫(yī)生來給你做胃鏡，并且也讓你看到了胃鏡的畫面。通過儀器進入到我們身體之內(nèi)，用機器展示全程的畫面，那我覺得它就屬于一個制品。因為沒有人的獨創(chuàng)性在里面，在這個胃鏡的過程中不能創(chuàng)作出更多的內(nèi)容，那它就屬于一個制品。我們強調(diào)的是有獨創(chuàng)性的內(nèi)容在里面，這才有可能會稱之為作品。

這里的爭議就在于《譚談交通》，這檔節(jié)目中是否在內(nèi)容上有獨創(chuàng)性，這是大家想要討論的問題。

那我們首先來了解一下，《譚談交通》這檔節(jié)目是記錄了一個交通違法的事情，譚警官再基于交通違法進行一些交通方面的普法工作。那在整個過程當(dāng)中，尤其是普法部分，我個人覺得是有體現(xiàn)獨創(chuàng)性的空間的，它就可以稱之為作品。

劉興亮：從創(chuàng)作主體來說，《譚談交通》它包含多方參與，那這是不是就屬于合作作品呢？那這個合作作品，它的各方權(quán)利人如何行使權(quán)力呢？

吳凡：《譚談交通》從整個創(chuàng)作的過程上來看，我更認(rèn)同有可能構(gòu)成合作作品，因為前面背景也介紹到，并不是電視臺一方獨立創(chuàng)作完的，還邀請了譚警官共同完成。該作品大家有共同創(chuàng)作的一個合意，而且還有一個共同創(chuàng)作的行為。

如果《譚談交通》本身能夠構(gòu)成作品，那我覺得很可能就屬于合作作品的范疇。大眾第一個想法可能會認(rèn)為是不是需要所有各方共同進退才能決定作品怎么來用？著作權(quán)法本身的立意就包含了鼓勵作品傳播，讓作品給社會所帶來更多的價值，所以從鼓勵傳播的角度上來說該合作作品行使權(quán)利，實際上沒有那么多限制。

如果合作者們能協(xié)商好合作作品怎樣利用，是最好的；但如果協(xié)商不一致，那么在沒有正當(dāng)理由的情況之下，任何一方都不能阻止他方行使除轉(zhuǎn)讓、許可他人專有使用、出質(zhì)以外的其他任何權(quán)利。也就是說除了三種特定情形外，合作者們完全可以正常地去使用，只不過是因為合作者也是合作，相應(yīng)的收益還是應(yīng)當(dāng)合理的分配給其他的合作者。

當(dāng)然這是因為我們討論的是《譚談交通》，我覺得它就不屬于一個可以分割使用的合作作品，但如果是一個可以分開使用的合作作品，那就參與制作的合作者們就可以各自去行使屬于自己的權(quán)利，不侵犯合作作品的整體著作權(quán)就可以。

劉興亮：《譚談交通》的作品里面還存在一個問題，因為譚喬原本是一名交警，而且很多是在他的工作時間去進行拍攝和錄制，那《譚談交通》是否于職務(wù)作品？職務(wù)作品的權(quán)利人他又該如何行使權(quán)利呢？職務(wù)作品又分一般職務(wù)作品和特殊職務(wù)作品。那《譚談交通》到底屬于什么呢？

吳凡：我們討論是否為職務(wù)作品，需要先界定一下主體關(guān)系，職務(wù)作品就不會涉及到成都電視臺。我們需要了解譚喬本人和他所在的公安局之間能不能構(gòu)成一個職務(wù)作品的關(guān)系；那職務(wù)作品簡單來說就是自然人為完成他所在單位的工作任務(wù)，所創(chuàng)作出來的作品，叫職務(wù)作品。

存在勞動、雇傭或類似的關(guān)系是前提。我認(rèn)為譚喬和他的工作單位實際上是存在這樣的關(guān)系，即便他是一名交警，公職人員，那他也是滿足了這個前提。有爭議的點出現(xiàn)在他是否是為了完成自身的工作任務(wù)，來創(chuàng)作的這個內(nèi)容？我更傾向于他是，因為在整個《譚談交通》拍攝過程當(dāng)中，能夠看到譚喬實際上是有對于交通違法行為的執(zhí)法在里面，而且他在拍攝過程中并沒有丟失他交警的身份。

《譚談交通》有可能就屬于職務(wù)作品的范疇。由于特殊職務(wù)作品的類型相對比較固定，和我們討論的《譚談交通》可能相關(guān)的是，利用單位的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作，并由單位承擔(dān)責(zé)任的職務(wù)作品。

但是不能僅從字面來理解，字面和完整其內(nèi)涵有所不同，著作權(quán)法要求的是物質(zhì)技術(shù)條件是指專門為創(chuàng)作作品所提供的。我們看到在整個過程當(dāng)中，他所在的單位為其提供的物質(zhì)技術(shù)條件，并沒有太多的體現(xiàn)，所以我更傾向于它屬于一般職務(wù)作品，無法達到特殊職務(wù)作品所要求的條件。

劉興亮：有人說《譚談交通》是口述作品，有人說他是視聽作品，吳律師您認(rèn)為它屬于什么作品？

吳凡：如果說把《譚談交通》整檔節(jié)目認(rèn)定為作品，那視頻相當(dāng)于有伴音無伴音的畫面連續(xù)，那將它歸納為視聽作品。

假如法院認(rèn)為在這個過程中獨創(chuàng)性較低，整個畫面可能看起來更像錄像制品，就會引發(fā)討論。譚警官即興的和這些路人們產(chǎn)生的對話有沒有可能會構(gòu)成口述作品？

口述作品，實際上強調(diào)的是一種即興的發(fā)揮。也就是說這個作品就是即興創(chuàng)作出來，在進行口頭表達之前沒有作品，那么它有可能稱之為一個口述作品。典型的如演講授課。如果譚警官和路人在整個交流的過程當(dāng)中有一些獨創(chuàng)性的表達，他就有可能稱之為口述作品。

但這里也需要解釋一下，并不是說日常的交流就可以稱之為一個口述作品，還是要求有獨立性在里面的。

02

“我”侵權(quán)我自己？

劉興亮：《譚談交通》引申出“我”侵權(quán)了我自己，《著作權(quán)法》究竟是如何界定“我”這個版權(quán)擁有者呢？著作權(quán)與版權(quán)又有什么區(qū)別呢？

吳凡：著作權(quán)、版權(quán)，大家可以把它們當(dāng)成同義詞替換。版權(quán)就是著作權(quán)，著作權(quán)就是版權(quán)，只是有一個歷史稱呼的區(qū)別。按照《著作權(quán)法》，那么我們現(xiàn)在的標(biāo)準(zhǔn)稱呼為著作權(quán)。

版權(quán)擁有者或者說著作權(quán)意義上的權(quán)利人如何判斷，和作品、制品實際上也有關(guān)系。我們以《譚談交通》構(gòu)成視聽作品。那視聽作品怎么判斷權(quán)利人呢，著作權(quán)法有明確規(guī)定。

對于視聽作品，我們簡單的先拆分為兩類，一類叫做電影，電視??；另外一類，就屬于其他視聽作品。譚談交通有可能就屬于其他視聽作品，其他視聽作品它的權(quán)利歸屬就是有約定從約定，沒有約定我們就認(rèn)定制作者來享有權(quán)利。只不過《譚談交通》這檔節(jié)目它的創(chuàng)作時間，剛好是在舊的著作權(quán)法時期，那個時期標(biāo)準(zhǔn)的稱呼是“以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”，為了方便大家理解，我們還是用“視聽作品”來稱呼它。

去判斷《譚談交通》整檔節(jié)目的制作者是誰，根據(jù)譚談公布出來的消息，他們之間沒有形成任何書面的約定。那問題就是看誰能夠承擔(dān)一個制作者的身份。按照我前面所提到的內(nèi)容，我個人認(rèn)為它的權(quán)利人就有可能屬于成都公安局和譚喬。當(dāng)然現(xiàn)在對這個問題也還有很多爭議，我的觀點也只是一家之言！

劉興亮：譚談交通主體都是警方在路上，交警執(zhí)法，與這些違規(guī)者進行聊天，所以說后期也未進行過一些特別的加工制作，可能就是制作字幕、鏡頭切換。所以我覺得從這個角度來說，成都電視臺它能夠成為一個著作權(quán)的擁有者我可能要打一個問號，您認(rèn)為成都電視臺它也享有著作權(quán)嗎？

吳凡：在這個案件當(dāng)中，我可能和您的觀點有些不同。我認(rèn)為成都電視臺在這個節(jié)目過程當(dāng)中，它還是參與到策劃編導(dǎo)制作包括最后的播出。 或者我們換個角度說，如果這檔節(jié)目出現(xiàn)問題，大家第一反應(yīng)會去找誰？我覺得可能還是成都電視臺，它會起到一個責(zé)任承擔(dān)方的作用。所以，成都電視臺也是可以稱之為該作品的制片者，享有一定的著作權(quán)。

03

千萬侵權(quán)賠償不合邏輯，如無證據(jù)則適用法定賠償，500元-500萬元

劉興亮：游術(shù)公司早在2018年成立，對很多大公司都曾發(fā)起過訴訟，那么他們會在未來對譚警官進行索賠嗎？如果進行索賠，索賠金額又是怎么計算的？

吳凡：

按照著作權(quán)法的規(guī)定，我們先要去考慮權(quán)利人的實際損失是什么？侵權(quán)人的違法所得又是什么？這是判斷損害賠償?shù)谝粋€需要考慮的問題。

當(dāng)權(quán)利人的損失，侵權(quán)人的違法所得，無法計算清楚或者難以計算的時候，有可能會按照權(quán)利許可使用費為依據(jù)來進行賠償，那可以去了解《譚談交通》這檔節(jié)目有沒有正式的對外做過授權(quán)？它對外進行授權(quán)許可費大概是一個什么樣的情況?能不能在訴案件的情況進行類比？

如果我們前面提到的這些損失、獲益、權(quán)利許可使用費用等都無法判斷，那么法院最后就會選擇適用法定賠償。按照現(xiàn)在的作權(quán)法，法定賠償?shù)姆秶?00元到500萬元。針對法定賠償，我們也能看到法院有出臺相關(guān)意見，例如北高。如果大家有興趣，可以去看看，不同類型的作品的法定賠償在一個什么樣的量級上。

法院擁有自由裁量的范圍在里面，能夠在一個合理的區(qū)間之內(nèi)就可以，相信法院也不會給到一個非常離譜的判賠金額。

劉興亮：在7月13號，廈門某公司收到了成都法院寄來的判決書。該公司，在公眾號上發(fā)表了一期名為譚談交通名場面合集的視頻被法院認(rèn)定侵犯了成都游術(shù)公司享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，游術(shù)公司起初索賠是一萬元，法院最后判他停止侵權(quán)并賠付一千五百元。一開始主張賠一萬元，后來一千五百元，這個都是怎么認(rèn)定的？感覺差距挺大的。

吳凡：針對整個庭審的環(huán)節(jié)，先做一個小小的普及，很多聽眾沒有機會到法庭來看到我們整個庭審的環(huán)節(jié)。在著作權(quán)案件當(dāng)中，我們的爭議焦點是相對容易歸納的，就像之前討論了構(gòu)不構(gòu)成作品，誰說權(quán)利人、侵權(quán)行為，當(dāng)然也會有個環(huán)節(jié)去來討論一下?lián)p害賠償。庭審是按照這樣的環(huán)節(jié)一步一步進行的。庭審過程當(dāng)中，法官也是按照這樣的思路來進行審理。關(guān)于最終的判決結(jié)果，法官也是有自己的考量在里面，因為判決書可能呈現(xiàn)的內(nèi)容相對來說比較簡單，況且我們沒有參與到整個案件過程當(dāng)中去，很多細節(jié)不得而知。

劉興亮：因為這個成都游術(shù)公司，我們現(xiàn)在能夠查到的，就已經(jīng)起訴了很多公司了。所以說這第一例判決會對后面一系列案件產(chǎn)生一些什么樣的影響？

吳凡：假設(shè)已經(jīng)生效了，從案例怎么來用的角度上來看，生效判決當(dāng)中已經(jīng)認(rèn)定的事實，其他的法院是可以直接拿來參考，這是有可能的。當(dāng)然，這也不妨礙在后續(xù)的案件當(dāng)中，因為出現(xiàn)了一些新的事實，導(dǎo)致最終判決結(jié)果發(fā)生變化。并不是說這個案子已經(jīng)定性，后來的案子一定要照搬這個案子才可以。

04

公益捐贈不會影響侵權(quán)判斷

劉興亮：譚喬說他已經(jīng)將他的收益部分用于公益捐贈，那這個公益捐贈與侵權(quán)認(rèn)定有沒有關(guān)聯(lián)？能不能免責(zé)？

吳凡：如果真是認(rèn)定譚警官在這案件中是侵權(quán)的，他是不是把相應(yīng)的收入以公益的形式捐出，并不影響這個侵權(quán)行為的成立。但也不是說譚警官進行公益捐贈的這個行為就對他沒有任何減輕責(zé)任的效果。侵權(quán)是侵權(quán)，那就在裁量賠償?shù)倪^程當(dāng)中可以予以考慮該行為。捐贈行為實際上也是在整個作品已經(jīng)傳播結(jié)束后，是對事后利益進行的分配，所以它不影響前續(xù)的行為。

05

著作權(quán)法下的“創(chuàng)作者們”該如何生存？

劉興亮：因為我也在做短視頻、直播。我自己也有很多困惑，包括我們在制作的過程中也會用到一些素材。比方說電影、電視劇里的一些片段。那這些素材怎么樣界定它是不是會侵權(quán)呢？

吳凡：您這個問題我就要歸納到著作權(quán)法的合理使用了。是否屬于合理使用的范圍之內(nèi)，大部分情況下，大家很可能涉及的一種情形就是為了介紹評論這個作品或者說明某個問題。

我們?nèi)フJ(rèn)定合理使用，實際上可以分幾個環(huán)節(jié)來判斷。要看有沒有影響這個作品的正常使用。如果說創(chuàng)作了一個六十分鐘的視頻品，其中五十分鐘都是其他人的，那肯定超出一個合理的范疇。

但如果說我們引用的作品片段相對它的完整內(nèi)容來說是有限的，沒有影響到整個原來作品的正常使用，不損害作者的權(quán)益?；蛘哒f，大家看到這小部分的片段之后，并不影響大家還想去看它完整的內(nèi)容。此時，大家為了介紹評論這個作品、說明某一類的問題，在作品當(dāng)中來進行適當(dāng)?shù)囊?，我覺得是可以成為合理使用的。且在這個合理使用的過程當(dāng)中，我們還要強調(diào)一點，就是指明作者姓名、作品名稱。這一點也是創(chuàng)作者們在二創(chuàng)或者做引用的時候，要去關(guān)注的地方。

劉興亮：您對直播間的這些短視頻創(chuàng)作者們在防止侵權(quán)有什么建議嗎？

吳凡：一個是在創(chuàng)作的過程中，不要去侵犯其他人的權(quán)利，也就是剛才我們所討論的合理使用的情況。盡可能的去獲取相應(yīng)的授權(quán)，或者去使用一些屬于公有領(lǐng)域里面的內(nèi)容。我們國家規(guī)定的著作權(quán)的保護期期限是有時長限制的，視聽作品是50年。

另外一方面，也需要保護好自己的權(quán)利，建議在創(chuàng)作完成的內(nèi)容之上添加自己的署名，是對外宣示權(quán)利的標(biāo)志，也是第三方能夠顯而易見的，所以也很重要。

劉興亮：再問您一個我自己的一個困惑，我做的某一期視頻節(jié)目被某平臺給下架了，下架的時候。什么也沒說，然后我就詢問平臺的工作人員，他們告訴我，說是遭到了某個企業(yè)的投訴，我們就稱呼它為a企業(yè)，而這個a企業(yè)又是該平臺的一個大客戶。因為a企業(yè)投訴就把我的視頻給下架，這合理嗎？他們下架我的作品，不需要經(jīng)過我的同意嗎？

吳凡：著作權(quán)法上有一套規(guī)則叫通知刪除規(guī)則，或者大家也可能聽過避風(fēng)港規(guī)則，它就是專門給這些平臺方設(shè)置。因為平臺方里面內(nèi)容也不是平臺自己提供的，而是由用戶提供的，不能苛求平臺一定知道用戶提供的內(nèi)容是侵權(quán)的。

如果權(quán)利人向平臺方發(fā)送了一個合格的通知，比如權(quán)利人告訴平臺方，他的權(quán)利依據(jù)是什么，他認(rèn)為侵權(quán)的內(nèi)容是什么，為什么認(rèn)為是侵權(quán)的，那么平臺方是會采取刪除措施的。但是平臺方刪掉之后，他需要告訴您說為什么進行刪除處理，然后給您一個反通知的機會，您可以申訴，證明自己這個內(nèi)容擁有權(quán)利，再要求平臺將其恢復(fù)。

劉興亮：今天來看我們節(jié)目的還有很多短視頻領(lǐng)域的創(chuàng)作者，還是有各種各樣的擔(dān)心，如何規(guī)避這些法律風(fēng)險？您對這些短視頻創(chuàng)作者們還有什么樣好的切實可行的建議嗎？

吳凡：對創(chuàng)作者們來說，我把自己前面的觀點總結(jié)一下：我們在創(chuàng)作的過程當(dāng)中要有尊重其他人知識產(chǎn)權(quán)的意識，時刻去想著我引用的這個內(nèi)容能不能用，我要怎么來用，減少自己侵權(quán)的風(fēng)險。站在自己的角度上，就要時刻保護自己的合法權(quán)益，通過署名、書面約定的方式，明確自己的權(quán)利。但如果自身權(quán)利遭受到侵犯，建議積極維護自己的權(quán)利，比如利用通知刪除規(guī)則，引入第三方的調(diào)解機制等等，這樣大家共同推進國家的法治事業(yè)向前發(fā)展。

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