互聯(lián)網(wǎng)金融刑事規(guī)制的相關法律問題

文|京衡律師事務所 張豪

2月17日訊，截至2017年1月底，P2P網(wǎng)貸行業(yè)停業(yè)及問題平臺數(shù)量為3493家，其中問題平臺數(shù)量為1811家，在這1811家問題平臺中，立案的不足5%，而已經(jīng)完成宣判的平臺數(shù)量更少。

筆者根據(jù)有限的司法實踐經(jīng)驗，簡要分析目前互聯(lián)網(wǎng)金融領域刑事規(guī)制的相關問題如下(以下內容僅為個人觀點，不代表掛職單位立場)：

一、重點打擊對象

我國依法重點打擊對象包括：

1、 以虛假宣傳、虛假擔保、自融、設立資金池等方式利用網(wǎng)絡借貸平臺從事的非法集資犯罪。

2、 以虛假交易、虛開價格等方式利用互聯(lián)網(wǎng)支付平臺實施的詐騙、洗錢犯罪。

3、 以虛假宣傳商業(yè)模式、財務狀況、資金使用等方式利用股權眾籌融資平臺從事的非法集資、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券犯罪。

4、 以投資理財為名利用互聯(lián)網(wǎng)實施的詐騙犯罪和非法經(jīng)營銀行理財、信托、保險、證券、期貨等金融業(yè)務犯罪。

5、 依法打擊以金融創(chuàng)新為名利用互聯(lián)網(wǎng)金融平臺實施的組織、領導傳銷活動等犯罪。

二、典型犯罪問題

1、 非法控制、破壞計算機信息系統(tǒng)、非法竊取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)等危害互聯(lián)網(wǎng)金融的計算機信息安全犯罪。

2、 利用互聯(lián)網(wǎng)對互聯(lián)網(wǎng)金融從業(yè)機構、從業(yè)人員和互聯(lián)網(wǎng)金融消費者實施盜竊、詐騙、敲詐勒索等侵犯財產(chǎn)權益犯罪。

3、 互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管機構及其國家工作人員在互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管、審批等活動中收受、索取賄賂、濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊的職務犯罪。

4、互聯(lián)網(wǎng)金融從業(yè)人員利用職務便利實施的商業(yè)賄賂、職務侵占、挪用資金、非法提供、出售公民信息等犯罪。

金融行業(yè)的特點就是離錢太近，考驗人性。在互聯(lián)網(wǎng)金融領域，每天都會爆發(fā)大量的職務犯罪的相關問題，如風控嚴重瀆職、公司高管勾結羊毛黨、平臺流量截取、數(shù)據(jù)地下買賣、職務侵占、金融詐騙、電信詐騙、黑客攻擊、敲詐勒索、暴利催收非法拘禁等等。

比如，在e租寶事件前后，各地出現(xiàn)大量的專門的組織對互聯(lián)網(wǎng)金融平臺進行敲詐勒索。他們有組織地瞄準個別地方性的新設網(wǎng)貸平臺，在投資少量理財標后，即要求平臺提前全部兌付。如網(wǎng)貸平臺不能如愿兌付的，該組織就有準備地進行輿論造勢、高調“維權”等等，逼迫網(wǎng)貸平臺與其私下達成交易。對于沒有危機公關能力的網(wǎng)貸平臺，且該等組織善于包裝合法外衣，互聯(lián)網(wǎng)金公司基本成為刀俎下的魚肉。更高級的玩法，就是利用一些媒體、評級、投資圈等方式，逼迫平臺為防止被抹黑而高價買單。還有一些組織瞄準車貸公司，特別是二抵貸車輛，與借款人串通虛構債權，強行拖走抵押車輛。車貸公司為保障風控，須為借款人的額外債務墊付才能拖回車輛。

三、刑法謙抑性問題

堅持行政違法為前提條件，未超過行政法規(guī)規(guī)定的人數(shù)、金額集資、眾籌的，不以非法集資犯罪論處;從事法律、法規(guī)無明確規(guī)定準入限制領域的互聯(lián)網(wǎng)金融行為，不應以非法經(jīng)營罪論處。

對利用互聯(lián)網(wǎng)金融平臺實施非法吸收公眾存款行為的案件，要區(qū)別涉案資金是否用于生產(chǎn)經(jīng)營、是否具有非法占有為目的、是否影響社會穩(wěn)定，區(qū)別考慮是否追究刑事責任。

鑒于我國經(jīng)濟秩序及金融秩序的敏感性，互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新的政策導向性相當明顯。但相對于傳統(tǒng)金融行業(yè)而言，我國對互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)的刑事規(guī)制還是比較寬容的，平臺如能在整治期間積極完成合規(guī)轉型，那么不再以非法經(jīng)營罪來兜底。因此，平臺在防范刑事法律風險問題上，要特別注意限額問題、人數(shù)問題，不要濫用“變相的方式”去規(guī)避行政法規(guī)明確規(guī)定的負面清單或禁止行為，不要貪圖眼前小利而落入犯罪的窠臼。還有，在金融合規(guī)語境下，應重視信息中介定位，在金融產(chǎn)品設計上打破剛性兌付問題;在刑事語境下，應重視剛性兌付問題。是否具有非法占有為目的的主觀故意是很難自證的，是否償付平臺投資人的投資款常常成為入罪的分水嶺。

以互助保險為例，政策一出，風向即轉?！蛾P于開展以網(wǎng)絡互助計劃形式非法從事保險業(yè)務專項整治工作的通知》“一是以互助計劃名義通過多種形式向社會公眾承諾賠償給付責任，或誘導社會公眾產(chǎn)生獲取高額保障的剛性賠付預期，公開宣稱足額賠付和提取準備金，違規(guī)開展保險運營活動。二是違規(guī)使用保險術語，將互助計劃與保險產(chǎn)品進行對比和掛鉤，混淆保險產(chǎn)品與互助計劃的區(qū)別。三是打著“保險創(chuàng)新”、“互聯(lián)網(wǎng)+保險”等名義進行虛假、誤導宣傳。四是宣稱互助計劃及資金管理受到政府監(jiān)管。五是以互助計劃名義收取保險費并非法建立資金池。” 《保監(jiān)會有關部門負責人就網(wǎng)絡互助平臺有關問題答記者問》：“為貫徹落實黨中央、國務院決策部署，促進互聯(lián)網(wǎng)保險規(guī)范健康發(fā)展，2016年4月，我會聯(lián)合有關部門印發(fā)《互聯(lián)網(wǎng)保險風險專項整治工作實施方案》。其中，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)未取得業(yè)務資質以互助名義變相開展保險業(yè)務是本次專項整治的重點工作之一。同時，我會對水滴互助等網(wǎng)絡互助平臺負責人進行了重點約談并通報監(jiān)管意見。經(jīng)我會監(jiān)測，目前有的網(wǎng)絡互助平臺已經(jīng)開始整改，但仍有部分平臺還存在誤導宣傳、向社會公眾承諾責任保障等突出問題。為進一步防范化解風險，切實保護消費者權益，我會將按照互聯(lián)網(wǎng)保險風險專項整治工作的要求,于近期對部分整改不到位的網(wǎng)絡互助平臺開展現(xiàn)場檢查。”

四、從業(yè)人員行為認定問題

重點審查行為人的主觀故意，對于單位犯罪、共同犯罪中不具有主觀明知的辦公室文員、后勤人員、一般參與人員，不以犯罪論處。對涉罪互聯(lián)網(wǎng)金融從業(yè)機構及從業(yè)人員，要綜合考慮其主觀惡性、犯罪情節(jié)、犯罪后果、認罪態(tài)度等。嚴格控制涉眾型互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件的打擊面和打擊力度，特別是涉及多個層級、多個分支機構的案件，要根據(jù)層級職務與行為作用并重的原則，區(qū)分主從，重點打擊核心層、管理層和主要骨干人員。對于受單位領導指派而參與實施了一定犯罪行為的人員，除參與分成或者領取高額固定薪酬外，一般不追究刑事責任。

互聯(lián)網(wǎng)金融公司高管職業(yè)風險亟待重視，各地個案的處理也呈現(xiàn)比較大的差異性。個別地方公安針對涉嫌刑事犯罪的互聯(lián)網(wǎng)金融公司，采取三個要點：一、涉案人員全抓，包括網(wǎng)貸公司主要負責人、實際控制人、部門負責人以及業(yè)務員;二、全部采取強制性措施;三、一般不得取保候審或取保候審須經(jīng)一定期限。

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)文《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》，為他人向社會公眾非法吸收資金提供幫助，從中收取代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，構成非法集資共同犯罪的，應當依法追究刑事責任。能夠及時退繳上述費用的，可依法從輕處罰;其中情節(jié)輕微的，可以免除處罰;情節(jié)顯著輕微、危害不大的，不作為犯罪處理。

互聯(lián)網(wǎng)金融公司從業(yè)人員自證不具有主觀明知是比較困難的，因此應特別注意自身的薪酬問題、對公司業(yè)務介入深度問題、公司財務狀況知情問題等等。

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